Centrale Raad van Beroep, 19-05-2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1200, 20/2968 ZW

Appellant was werkzaam in dienst van [uitzendbureau 1] B.V. ( [UB1] ) en heeft nadat hij wegens ziekte was uitgevallen met ingang van 4 juli 2017 ziekengeld ontvangen op grond van de Ziektewet (ZW). Terwijl hij deze uitkering ontving is hij in dienst getreden van uitzendbureau [uitzendbureau 2] B.V. ( [UB 2] ) op grond van een nul-urencontract. Met ingang van 25 juni 2018 (week 26 van 2018) is de ZW-uitkering die appellant ontving na de ziekmelding bij [UB1] , beëindigd.

Appellant is op 8 oktober 2018 uitgevallen voor zijn werkzaamheden bij [UB 2] . Bij besluit van 29 oktober 2018 heeft het Uwv aan appellant met ingang van 10 oktober 2018 een ZW-uitkering toegekend. Het dagloon is vastgesteld op € 59,04, waarbij de referteperiode is berekend vanaf de aanvang van zijn werkzaamheden voor [UB 2] op 16 april 2018 tot en met 9 september 2018 en 105 in die periode gelegen dagloondagen. Voor de hoogte van het svloon is het Uwv uitgegaan van het loon genoten bij [UB 2] en twee korte periodes dat door het Uwv – in verband met door ziekte niet gewerkte dagen bij [UB 2] – een ZW-uitkering is betaald ( 11 juni 2018 tot en met 14 juni 2018 en 9 augustus 2018 tot en met 13 augustus 2018). De ZW-uitkering die appellant ontving tot 25 juni 2018 in verband met de ziekmelding bij [UB1] heeft het Uwv niet bij de dagloonberekening betrokken. Appellant heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit vanwege de hoogte van het dagloon. Bij beslissing op bezwaar van 21 maart 2019 (bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van appellant tegen het besluit van 29 oktober 2018 ongegrond verklaard.

Het Uwv heeft verzocht om de aangevallen uitspraak te bevestigen. De door appellant genoemde rechtspraak en de toelichting van de minister zien op situaties waarin als gevolg van ziekte minder dan het overeengekomen loon is betaald. Appellant heeft niet gesteld, noch is gebleken dat het door [UB 2] betaalde loon niet het loon was dat met appellant was overeengekomen voor de door hem verrichte werkzaamheden. Uit het dossier blijkt niet dat sprake is geweest van het niet verrichten van de bedongen arbeid vanwege ziekte anders dan over de twee korte periodes waarover een ZW-uitkering is betaald.

Van toepassing zijn de bepalingen van het Dagloonbesluit zoals dat gold op 10 oktober 2018. Artikel 12f, eerste lid van het Dagloonbesluit, luidde toen als volgt:

Deze bepaling was voorheen opgenomen in artikel 6, eerste lid van het Dagloonbesluit (Stb. 2013, 185) en daarvoor in artikel 4 van het Besluit dagloonregels (Stb. 2005, 546). De achterliggende gedachte en de strekking van deze bijzondere regeling zijn voor het ZWdagloon niet gewijzigd. Verwezen wordt naar de nota van toelichting (Stb. 2013, 185, blz. 29):

Op grond van artikel 15, eerste lid van de ZW en artikel 12c, eerste lid van het Dagloonbesluit moet worden uitgegaan van het loon dat de werknemer in de referteperiode heeft genoten in de dienstbetrekking waaruit hij ziek is geworden. Op grond van artikel 12e, eerste lid, van het Dagloonbesluit moet – indien de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden is aangevangen na aanvang maar voor het einde van de referteperiode – voor het aantal dagloondagen worden uitgegaan van de periode die loopt van de dag waarop de dienstbetrekking is aangevangen tot en met de laatste dag van de referteperiode.

Uit de hiervoor genoemde bepalingen volgt dat het Uwv het dagloon in overeenstemming met de ZW en het Dagloonbesluit heeft vastgesteld door uit te gaan van de dagloondagen in de periode van 16 april 2018 (de eerste dag van het dienstverband bij [UB 2] ) tot en met 9 september 2018, en uitsluitend het bij [UB 2] genoten inkomen en de twee korte ZWuitkeringen in aanmerking te nemen.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat artikel 12f, eerste lid van het Dagloonbesluit niet van toepassing is. Appellant was werkzaam voor [UB 2] als uitzendkracht met een arbeidsovereenkomst ‘uitzend Fase A’ op grond van een zogenaamd nul-urencontract. Bij ziekte bestond er voor [UB 2] geen loondoorbetalingsverplichting. Voor de bedongen arbeid wordt alleen uitgegaan van de uren die appellant daadwerkelijk heeft gewerkt voor [UB 2] . Appellant heeft geen stukken ingediend waaruit blijkt dat hij met [UB 2] afspraken had gemaakt dat hij wegens ziekte minder werkte of dat hij recht had op een bepaald aantal uren werkgarantie. Ook is niet gebleken van afspraken met [UB 2] over re-integratie of arbeidstherapeutische werkzaamheden. [UB 2] heeft bij de loonaangifte niet kenbaar gemaakt dat aan appellant wegens ziekte het loon niet of niet volledig is (door)betaald. Appellant voldoet dan ook niet aan de voorwaarden die artikel 12f van het Dagloonbesluit stelt.

De verwijzing door appellant naar het uitgangspunt en doel van de wetgever om te voorkomen dat werknemers door ziekte in de referteperiode voor de dagloonvaststelling een lager dagloon zouden krijgen dan als zij niet ziek zouden zijn geweest en de uitspraak van 19 juli 2017, waarin de Raad aanleiding heeft gezien om een bepaling in de Dagloonbesluit buiten toepassing te laten, levert geen grond op om af te wijken van de bepalingen in het Dagloonbesluit over het ZW-dagloon. In de uitspraak van 19 juli 2017 was het WW-dagloon berekend op grond van hoofdstuk 2 van het Dagloonbesluit ‘Bepalingen voor vaststelling WW-dagloon’, artikel 6 ‘Loon in geval van verlof tijdens dienstbetrekking’ zoals dat gold met ingang van 1 juli 2015 (Stb. 2015, 152). Op grond daarvan werden bij de berekening van het dagloon van de WW aangiftetijdvakken meegerekend waarover in verband met ziekte niet het volledige loon is doorbetaald, terwijl voor 1 juli 2015 in artikel 6 ‘Loon in geval van ziekte of verlof tijdens een dienstverband’ was geregeld – kort samengevat – dat deze aangiftetijdvakken werden vervangen door loon genoten in dezelfde dienstbetrekking voordat de ziekte was ingetreden of door het overeengekomen loon. De wetgever had niet onderkend welke inkomensgevolgen deze wijziging zou hebben voor bepaald groepen werknemers, zoals starters of herintreders. De wetgever heeft dit later wel onderkend en het Dagloonbesluit gewijzigd (Stb. 2018, 193). Er is geen sprake van een vergelijkbare situatie voor de ZW. Voor het ZW-dagloon is de regeling hetzelfde gebleven met ingang van 1 juli 2015 en opgenomen in hoofdstuk 2a ‘Bepalingen voor vaststelling ZW- en Wazo-dagloon’ in eerdergenoemd artikel 12f van het Dagloonbesluit ‘Loon in geval van ziekte en verlof tijdens een dienstbetrekking’. Uit de achterliggende gedachte en de strekking van deze bijzondere regeling in de nota van toelichting blijkt dat de wetgever bewust rekening heeft gehouden met ziekte tijdens een dienstverband. In het geval van appellant voldoet hij, zoals overwogen in 4.5, echter niet aan de voorwaarde voor toepassing van artikel 12f van het Dagloonbesluit.

Niet gebleken is dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid of onvoldoende is gemotiveerd. Het Dagloonbesluit biedt niet de mogelijkheid om ten aanzien van appellant een ander dagloon vast te stellen. Het beroep op artikel 3:4, tweede lid, van de Awb slaagt niet. Op grond van het eerste lid van dat artikel wordt de belangenafweging door een bestuursorgaan bij het nemen van een besluit beperkt voor zover dit uit een wettelijk voorschrift voortvloeit. Dat is gebeurd bij de hiervoor genoemde bepalingen uit het Dagloonbesluit.

Uit 4.1 tot en met 4.7 volgt dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.